Può una convenzione negoziale prevedere una penale di natura contrattuale?

(CUsai/Pixabay)

VINCENZO NICOLA CASULLI - Tralasciando la natura di clausola penale negoziale oggetto di convenzione accessoria e integrativa rispetto al rapporto pubblico di concessione di occupazione di area pubblica, occorre interrogarsi sulla validità di quest’ultima.

Orbene, tale tipo di convenzione è stata ritenuta pienamente ammissibile poiché validamente conclusa ed operante tra le parti sulla base dell'adesione al regolamento comunale formulata con l'istanza di concessione.

L’ammissibilità di siffatte pattuizioni si ricollega alla natura complessa della fattispecie della concessione-contratto, con la quale la Pubblica Amministrazione, sia pure sulla base di un proprio provvedimento, attribuisce ad un soggetto privato la facoltà di svolgere un'attività che di regola si accompagna al trasferimento di funzioni pubblicistiche.

Inoltre, data la posizione di supremazia dell’Amministrazione, essa dispone oltre che dei pubblici poteri, anche dei diritti e delle facoltà che nascono comunemente dal contratto, tra i quali può essere previsto anche quello di esigere dalla controparte il pagamento di una penale in caso d'inadempimento degli obblighi posti a suo carico.

In questo caso, dunque, la penale svolge la duplice funzione di sanzione per l'interesse pubblico violato e quella più squisitamente civilistica di determinazione preventiva e consensuale della misura del risarcimento del danno derivante dall'inadempimento o dal ritardo nell'adempimento.

Pertanto, ne discende che l’obbligo negoziale avente ad oggetto la previsione di clausole penali non può trovare il proprio fondamento nella mera adesione unilaterale a clausole contenute nel regolamento e non trasfuse in un testo contrattuale, in quanto, ponendosi in stretta correlazione con lo specifico provvedimento concessorio al quale si riferisce, deve necessariamente rispettare il requisito della forma scritta, pena la dichiarazione di nullità per difetto di forma.

Su tal fronte, alcuni autori propendono per la nullità per difetto di forma della convenzione integrativa del rapporto di concessione derivante dall'adesione del concessionario al regolamento comunale, in virtù dell’assenza di un espresso consenso in un testo contrattuale formato e approvato contestualmente dal privato interessato e dalla Pubblica Amministrazione.

Viceversa, la tesi maggioritaria riconosce l’idoneità di una siffatta adesione a perfezionare validamente la convenzione integrativa sull’assunto secondo cui le penali in discussione sono previste da un regolamento comunale, vale a dire un atto amministrativo con valore ufficiale che, come tale, è ovviamente espresso in forma scritta ed è sottoscritto dagli organi competenti dell'ente locale.

In conclusione, riconosciuta l’ammissibilità di una convenzione negoziale tra un ente locale e una società concessoria che preveda penali di natura contrattuale, il relativo requisito della forma scritta può ritenersi soddisfatto anche in caso di espressa adesione scritta del concessionario alle previsioni di un regolamento dell'ente locale riguardante penali di carattere negoziale, accessorie al rapporto concessorio, considerando tale modalità di stipulazione non estranea alle previsioni di cui all'art. 17 della legge di contabilità di Stato alla luce della nozione "funzionale" delle forme negoziali che si va ormai affermando in giurisprudenza.